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法律常识
常用劳动关系问题汇总
(2008-1-30 10:15:47)
 
常用劳动关系问题汇总
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    1、建立劳动关系时扣押劳动者的证件合法吗?

    在外务工人员中确有少数违法乱纪分子利用工作的便利条件,损害用人单位的利益;同时由于他们流动性较大,不易于管理和索赔,导致个别用人单位在雇佣外省市来京务工人员时采取了一些过激的作法,如收取风险抵押金、抵押物或扣押身份证等等,这样作都是不合法的;更有甚者,一些犯罪分子利用务工人员求职心切,收取高额抵押金后逃之幺幺,造成新的社会不安定因素。
    1994年3月4日原劳动部、公安部、全国总工会在《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》中规定“企业不得向职工收取货币、实物等作为“入厂押金”,也不得扣留、抵押职工的居民身份证、暂住证和其他个人身份证件。对擅自扣留、抵押职工居民身份证等证件和收取抵押金(品)的,公安部门、劳动监察机构应当责令企业主立即退还职工本人”;原劳动部办公厅在《对“关于国有企业和集体所有制企业能否参照执行劳部发1994年118号文件的有关规定的请示”的复函》中规定“国有企业和集体所有制企业应当参照执行上述规定”。故此,你可以要求老板返还居民身份证和第一月工资600元,如果老板不予配合,你可向汽车装饰中心所在地的公安派出所和区、县劳动局的劳动监察科投诉协助解决。(人才市场报) 

    2、没有签定劳动合同就不受《劳动法》保护吗?

    《劳动法》第十六条明确规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”;公司在聘用劳动者后不签定劳动合同是违反法律的。究其原因,一方面是由于我国《劳动法》实施时间尚不长,建立劳动雇佣关系时应当签定劳动合同的观念尚未广泛在企业中建立;另一方面是由于企业认为只要不与劳动者签定劳动合同,就可以不受劳动法律的约束,在辞退劳动者时较为便利,并且不必支付经济补偿。
    实际上这种理解是错误的,原劳动部《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》中规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并且为其提供有偿劳动,适用劳动法。”;并且在《关于劳动争议受理问题的复函》中规定“对于事实劳动关系当事人之间发生的劳动争议,劳动争议仲裁委员会应当根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条规定精神予以受理”;也就是说,即使用人单位不与劳动者签定劳动合同,劳动者依然受劳动法律的保护。
    鉴于我国劳动力市场供大于求的局面将长期存在,并且劳动者在求职和就业时处于弱者的地位;为了更好地保护劳动者的合法权益和进一步规范企业行为,原劳动部在《违反《中华人民共和国劳动法》行政处罚办法》中规定“用人单位故意拖延不签定劳动合同,劳动行政部门应当责令其限期改正”。根据《违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法》中 “用人单位故意拖延不签定劳动合同,对劳动者造成损害的,应当赔偿劳动者损失” 的规定,劳动者还可以要求赔偿,赔偿范围包括劳动者工资收入损失、劳动保护待遇损失和工伤医疗待遇等损失。 
    虽然有以上法律的保护,签定劳动合同还是很必要的,它可以对劳动内容和法律未尽事宜作出详细、具体的规定;在发生劳动争议时也是解决纠纷的重要证据。您应当向公司提出签定劳动合同,如果公司执意不签,您可以向公司所在地的区、县劳动局的劳动监察科投诉;如果公司就此或以后因此而辞退您,您可以向区、县劳动争议仲裁委员会提请仲裁,要求公司赔偿损失。

    3、签定劳动合同要注意哪些问题?

    劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议,也是维护劳动者和用人单位合法权益的法律保障;社会生活千变万化,劳动合同的种类和当事人的情况也非常复杂,我国《劳动法》只是对劳动合同的原则性、纲领性指导和规范,不可能对每个劳动合同都作出详细的规定,况且有些合同条款是无法用《劳动法》加以规定的。劳动合同可以对劳动内容和法律未尽事宜作出详细、具体的规定,使双方明了权利和义务,促进双方全面履行合同,防止因违约而导致责任发生;劳动合同在发生劳动争议时也是解决纠纷的重要证据,使用人单位和劳动者解决纠纷更为便利,降低争议解决成本和社会耗损费用。故此,签定一份完备、公平合理的劳动合同对于你和公司来说都很重要。
    用人单位和劳动者签定时劳动合同地位平等,应当在自愿的基础上协商一致。为了提高签约效率和节省签约劳动量,实践中较为常见的是用人单位事先拟好劳动合同,由劳动者作出是否签约的决定而不允许改变合同内容,也就是签定格式合同;虽然格式合同中单方面限制劳动者主要权利和免除用人单位主要义务的条款因违反公平和诚实信用原则而归于无效,但劳动者签约时仍然应当注意完全理解格式合同的条款内容,并对其中的不合理部分提出异议。
    劳动合同的必备条款为:一、劳动合同期限 二 工作内容 三 劳动保护和劳动条件 四 劳动报酬 五 劳动纪律 六 劳动合同终止的条件 七 违反劳动合同的责任;双方还可以协商约定劳动合同的补充条款。其中违反劳动合同的责任条款比较重要,因为《劳动法》和《违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法》规定双方可以协商约定责任的认定、赔偿的范围、计算方法和承担方式,所以由用人单位提供的格式合同的“霸王条款”常见于此处,一旦发生纠纷用人单位常常持此“尚方宝剑”提请仲裁,而使劳动者处于不利的地位。
    当前我国人才流动比较频繁,为防止不正当竞争,用人单位一般与高级职员在劳动合同中约定,劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内,负有保密义务,不能到生产同类产品或经营同类业务,且有直接竞争关系的其他单位任职,这是劳动合同中的竞业避止条款。因为竞业避止肯定会限制劳动者的职业自由,直接影响劳动者离开用人单位后的职业发展和经济收入,所以用人单位应向劳动者支付一定数额的补偿费,在竞业避止的年限内,补偿额一般不低于避止人员原工资的50%,而且竞业避止的年限应当适当,一般不超过两年。劳动者在签定竞业避止条款应特别注意工资补偿、避止年限、避止范围等,进行有效的自我保护。
    还应当注意:劳动合同约定的试用期是包括在合同期限内的,最长不得超过6月;工作内容可以规定劳动者从事某一项或者几项具体的工作,也可以是某一类或者几类工作,但都要求明确而具体。用人单位不得将劳动合同的法定解除条件列为约定解除条件,借以逃避用人单位在解除劳动合同时应当承担的经济补偿义务。如果劳动者家庭驻地离工作单位特别远,在合同中还应有食宿的解决方案。由于国务院目前尚未对企业职工带薪年休假制度作出具体规定,对于企业高级职员来说,应当要求在劳动合同中明确。同时用人单位和劳动者必须依据法律参加社会保险,这并不是合同所能约定和双方所能协商解决的,但双方可以就医疗、养老和人生意外伤害等补充商业保险订立相应的条款。 

    4、毕业生分配就业中特有的劳动法律事项

    目前大专院校毕业生分配在即,学子们在努力寻找最为优越、最能发挥自身才能的工作单位,在找到合适的工作单位后需要与工作单位签定劳动合同或者协议书,这时毕业生需要了解和注意一些大专院校毕业生分配中的特有劳动法律事项,尽量避免在以后的工作中发生不必要的纠纷。
    目前很多企业单位包括北京市的一些国有大型企业在接收毕业生时与毕业生签定《毕业生服务期协议书》来代替《劳动合同》,在《协议书》中只规定毕业生定期服务的义务和违反约定时赔偿,而不提用人的单位提供的工资标准、工作岗位和工作条件等在《劳动合同》必备的约束用人单位的条款,其用意非常明显,就是要达到既不与毕业生签定《劳动合同》又要通过高额的违约赔偿限制毕业生的辞职;用人单位要求签定《毕业生服务期协议书》的依据是1989年3月2日教育部颁布的《高等学校毕业生分配制度改革方案》第14条“高等学校毕业生实行定期服务制度。服务期一般为五年,随着人事、劳动制度的改革,具体服务年限和办法也可以由用人单位与学生根据实际情况商定”,该《方案》中关于“定期服务制度”仅有的这一条款并没有规定毕业生违反定期服务赔偿责任;1995年我国颁布实施《劳动法》以后企业实行劳动合同制,企业单位与员工劳动关系应当由《劳动法》与劳动合同来调整,教育部颁布的《方案》本身法律效力很低,毕业生到企业工作时与企业签定的应当是《劳动合同》,而不应是《毕业生服务期协议书》。
    毕业生到国家机关、事业单位工作时可以应用人单位要求与用人单位签定《毕业生服务期协议书》,但毕业生无论到企业、国家机关还是到事业单位工作,无论是签定《毕业生服务期协议书》或者《劳动合同》,毕业生提前辞职的赔偿责任不应当过高,一般不应当超过毕业生年工资;毕业生在就业时处于弱者的地位,在约定赔偿责任限制上学校有责任综合协调,保护毕业生的辞职权利的行使,不使毕业生的权利与义务根本失衡,切实保证毕业生以后自由择业权利。
    北京市的部分用人单位包括一些国家行政机关、事业单位为了保证毕业生在本单位长期工作,还在《毕业生服务期协议书》或者《劳动合同》中约定毕业生提前解除劳动合同需要赔偿外地生源进京安置费,有的甚至约定用人单位有权将毕业生的户籍转回毕业生原籍或者是学校所在地。首先,北京市人民政府1999年就停止征收城市容纳费,目前用人单位在接收毕业生时也不需要交纳其他任何费用,也不存在所谓“外地生源进京安置费”,其次,户籍管理是公安部门的职权范围,公安部门依据国家和北京市政府的法律、法规管理户籍,户籍的转入转出不是也不应当是用人单位和毕业生能通过《毕业生服务期协议书》或者《劳动合同》来约定的,事实上北京市公安部门对于用人单位要求将员工户籍转回原籍的一概不受理,也还没有员工辞职就将其户籍转回原籍贯的先例;所以毕业生在签定《毕业生服务期协议书》或者《劳动合同》时注意不应当有“外地生源进京安置费”和“户籍”条款。 

    5、应聘外国企业常驻代表机构工作的特殊性

    《北京市人民政府关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定》的规定,外国企业常驻代表机构(包括香港、澳门、台湾企业驻京常驻代表机构)招聘中国雇员,必须委托外事服务单位办理,不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员;中国公民也必须通过外事服务单位向外国企业常驻代表机构求职应聘,不得私自或者通过其他单位、个人到外国企业常驻代表机构求职应聘。
外事服务单位应当按照《中华人民共和国劳动法》的规定与中国雇员签订劳动合同,并依法为中国雇员缴纳社会保险费用;外事服务单位应当自签订劳动合同之日起十五日内向北京市工商行政管理局申请领取《雇员证》或者《代表证》,办理登记手续,并向市公安局备案。外事服务单位与中国雇员发生劳动争议,应当按照《中华人民共和国劳动法》的规定处理。
    按照以上规定,外国企业常驻代表机构中的中国雇员的劳动合同关系是中国雇员与外事服务单位之间建立的,中国雇员是根据外事服务单位与外企驻京办事处间的劳务服务合同向外国企业常驻代表机构提供劳务的。因此,中国雇员和外国企业常驻代表机构发生的劳动纠纷应由外事服务单位与外企常驻代表机构按照他们之间的劳务服务合同予以解决;中国雇员则应当依据其与外事服务单位之间的劳动合同解决劳动争议。
    外商投资企业(中外合资、合作和独资企业)是依据中华人民共和国法律设立的中国企业法人,不是外国企业,外商投资企业可以依据《劳动法》直接招聘员工,求职者也可以直接应聘,直接和外商投资企业签定劳动合同。(北京人才市场报) 

    6、员工提前解除劳动合同赔偿责任法律分析

    目前由员工辞职引起的劳动纠纷日益增多,其中大专院校毕业生在分配工作不久辞职引发的劳动纠纷占绝大部分,单位要求辞职人员按照劳动合同约定赔偿损失,巨额的赔偿金的合理性和合法性受到辞职员工的质疑,学子们发出“踏入社会就挨上一刀”凄婉呼唤,员工辞职赔偿畸重的问题受到劳动仲裁、司法和律师界的广泛关注,也存在不同的认识。
    《劳动法》第31条规定“劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位”,确立了劳动者的单方辞职权,对劳动者辞职并没有设立实质性要件,只需要履行提前通知的义务即可;《劳动法》的立法意图是相当明确,具有积极社会意义,目的是为了保护在劳动法律关系处于弱者地位的劳动者,保护劳动者的自由选择职业的权利,有利于劳动者根据自己的能力、特长、志趣和爱好,选择最适合自己的职业,最大限度地发挥自己的潜能,实现自身的价值,更好地为社会创造财富,符合现代社会发展和社会主义市场经济劳动力资源配置的需要;劳动者在履行“提前通知义务”后与用人单位解除劳动合同关系是行使法定授权,不违反《劳动法》,不构成“违约”。
    自从《劳动法》实施以来,用人单位对于第31条的疑义颇多,认为如果劳动者解除劳动合同无任何限制,劳动合同没有约束力,用人单位的用人权就得不到保证,影响用人单位的工作、生产的正常安排;用人单位的这种看法没有看到劳动者的“可替代性”,在社会生产劳动中用人单位和劳动者建立劳动合同关系时,用人单位要求劳动者具有一定专业知识、劳动技能或者身体条件符合工作岗位的要求,劳动者能够完成所担负的工作,用人单位招聘或者聘用并不是定位于某一人的特定劳动者,这就是劳动者具有的“可替代性”,任何一名满足工作岗位要求的劳动者均可以完成所担负的工作,任何工作都不是离开某个特定的劳动者就不能完成的,中国民间有句俗话“死了张屠户非吃带毛的猪?”非常通俗和准确地表达了这层意思。
    《劳动法》第31条规定了劳动者的“提前30天”与“书面通知”的义务,保证用人单位有充分的准备时间,在劳动者辞职前招聘、雇佣新的员工来完成交接工作和接替工作,不会影响用人单位工作、生产的安排。
    劳动者提前解除劳动合同可能对用人单位造成一定的经济损失,劳动者应当赔偿只是用人单位由于劳动者辞职所造成的经济损失,国家通过法规严格限制经济损失的范围,原劳动部《违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位下列损失:(一)用人单位招收录用其所支付的费用;(二)用人单位为其支付的培训费用,双方另有约定的按约定办理;(三)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;(四)劳动合同约定的其他赔偿费用”;而且当用人单位存在以上经济损失时才发生赔偿,在用人单位没有以上经济损失时劳动者也不需要赔偿。
    目前我国许多用人单位与劳动者签订的劳动合同要求劳动者在提前解除劳动合同时支付违约金,并且与劳动者的月工资相比较“违约金”畸高,一般都超过劳动者的年工资2-3倍;劳动者在履行“提前通知义务”后与用人单位解除劳动合同关系是行使法定授权,不违反《劳动法》,不构成“违约”,也不存在支付违约金问题;即便是将所谓“违约金”理解为“劳动合同约定的其他赔偿费用”,劳动者提前解除劳动合同的赔偿责任应当合理限制。
    用人单位在经营发生重大变化和经济性裁员时可以依据《劳动法》的授权单方面解除劳动合同,用人单位不承担违约责任,对于劳动者所作的不是违反劳动合同的赔偿而是经济性补偿,根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》用人单位补偿的金额也“按劳动者在本单位工作的年限,工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”,相比较而言,劳动者辞职赔偿责任畸重,限制了劳动力资源的合理流动,用人单位和劳动者权利义务根本失衡。
    在建立劳动合同关系时,虽然劳动者和用人单位在法律上讲是平等的,但是由于劳动者事实上处于弱者地位,劳动者和用人单位地位是对等而非平等的,劳动合同中并不完全适用普通民商合同的意识自治原则,劳动合同中劳动者辞职责任畸重条款应当在劳动争议仲裁或者劳动争议诉讼中得到纠正,目前北京市劳动争议仲裁委员会的判例采用劳动者解除劳动合同约定赔偿金最高不得超过劳动者年工资来限制劳动者的赔偿责任;如果片面适用合同法领域的意识自治原则,对于劳动者损害很大,不符合我国《劳动法》立法本意。

    7、员工辞职应当履行哪些手续? 
 
    《中华人民共和国劳动法》第31条规定:“劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位”,明确赋予了职工辞职的权利,这种权利是绝对的,劳动者单方面解除劳动合同无须任何实质条件,只需要履行提前通知的义务(即提前30日书面通知用人单位)即可。原劳动部办公厅在《关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》也指出:“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,既是解除劳动合同的程序,也是解除劳动合同的条件。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,解除劳动合同,无须征得用人单位的同意。超过30日,劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同手续,用人单位应予以办理”。
    《劳动法》一方面赋予了职工绝对的辞职权,另一方面又赋予了用人单位一定的请求赔偿损失的权利。《劳动法》第102条规定:“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任”;原劳动部在《违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法》的第4条明确规定了赔偿的范围:“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位下列损失:1 用人单位招收录用其所支付的费用;2 用人单位为其支付的培训费用,双方另有约定的按约定办理;3 对生产、经营和工作造成的直接经济损失;4 劳动合同约定的其他赔偿费用”。
    职工主动提出与企业解除劳动合同后部分职工在以书面通知用人单位30日后主动离职,不予理会用人单位的赔偿要求,用人单位则不给职工办理人事关系和档案的调转手续,职工离职后人事关系和档案长期留置在原用人单位;造成职工在新的工作单位不能办理劳动保险、不能办理出国政审手续、影响技术职称评定、不能进一步求学深造和丧失报考国家公务员的机会。所以,职工在与用人单位因解除劳动合同赔偿损失方面发生争议后应当在60天内及时向用人单位所在地区、县劳动争议仲裁委员会提请劳动争议仲裁。

    8、解除劳动合同时的经济补偿问题

    我国《劳动法》规定,解除劳动合同有以下几种类型:
    1劳动合同的合意解除:《劳动法》第二十四条规定“经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以解除”;劳动者和用人单位双方不仅仅就解除劳动合同本身达成一致,还应当对一方或者双方提出的解除劳动合同的条件协商一致,比如说,用人单位对劳动者提出的保守商业秘密和补偿一定的培训费用,劳动者对用人单位提出的解除劳动合同经济补偿金条件,只有双方对这些附加条件也达成一致的前提下,才是劳动合同的合意解除。当然,如果双方对解除劳动合同均未提出任何条件,也就不存在就条件达成一致的问题。
    2过失性辞退:《劳动法》第二十五条规定“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:㈠在试用期间被证明不符合录用条件的;㈡严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;㈢严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;㈣被依法追究刑事责任的”。由这种辞退所引起的劳动争议较为少见。
    3非过失性辞退:《劳动法》第二十六条规定“有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人:㈠劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;㈡劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;㈢劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”。
     4经济性裁员:《劳动法》第二十七条规定:“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员”。
     其中按照第一、三、四种类型解除劳动合同的,由于劳动者本身没有过错,重新找工作需要一定的时间,所以用人单位应当给予劳动者一定的经济补偿,使劳动者在失去工作后生活不至于发生困难;这样符合社会公正的原则,也有利于社会稳定;故此,我国《劳动法》明文加以确认。
象你这种情况,化妆品公司应当按你在公司的工作年限,每满一年发给相当一个月工资的经济补偿金,工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金,但最多不超过十二个月;工资的计算标准是指正常工作情况下你在解除合同前十二个月的月平均工资。如果公司拒不支付经济补偿金,你可以向公司所在地的劳动局劳动监察科投诉,也可以提请劳动争议仲裁。 

    9、解除劳动关系后单位扣留人事档案可以申请劳动仲裁吗?
 
    在解除劳动关系劳动者和用人单位发生争议时,用人单位往往不愿提请劳动争议仲裁,也不给劳动者办理人事档案调转手续;没有人事档案既影响劳动者求职,也造成劳动者无法与新的用人单位建立合法、完备的劳动合同关系,还影响劳动者办理社会保险、出国政审手续、技术职称评定和使劳动者丧失进一步求学深造、报考国家公务员的机会;对于劳动者极其不利,是当前劳动纠纷中的热点问题。
    根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条:“本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议:(一)因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议;(三)因履行劳动合同发生的争议”和《〈中华人民共和国企业劳动争议处理条例〉若干问题解释》(原劳动部1993年9月23日颁布和实施的(1993)244号文件)第五条:“《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条第(三)项规定的“因履行劳动合同发生的争议”具体包括因执行、变更、解除、终止劳动合同发生的争议”规定,您在辞职中和原用人单位发生纠纷,原单位不予办理人事档案调转手续,是属于辞职纠纷的劳动争议,您可以向原单位所在地劳动争议仲裁委员会提请解除劳动关系的仲裁申请,在劳动争议仲裁裁定您与原单位解除劳动关系后要求原单位办理人事档案调转手续,如果单位拒绝办理您可以向当地劳动局劳动监察科投诉要求处理。

    10、事业单位员工辞职的办理和纠纷的解决 
    我国事业单位人员分为与单位签定劳动合同员工和未与单位签定劳动合同员工两部分,其中与单位签定劳动合同的员工与单位的劳动关系适用《劳动法》,其辞职条件、辞职程序和辞职纠纷的解决均适用《劳动法》及调整劳动关系的行政法规;目前大部分事业单位人员比如学校的教师、科研院所的研究人员与单位不签定劳动合同,这部分人员与单位的关系就不适用《劳动法》,其辞职适用国家相关人事管理法规。
    依据《全民所有制事业单位专业技术人员和管理人员辞职暂行规定》全民所有制事业单位的专业技术人员和管理人员可以提出辞职,并按人事管理权限,向所在单位或主管部门提出书面申请,所在单位或主管部门从收到辞职申请起应在三个月内,予以办理辞职手续、发给辞职证明书并且按国家关于流动人员人事档案的规定,进行人事档案移交、接转手续,一般事业单位人员的辞职是没有实质性的要件的,只需要履行提前通知的义务即可;但是以下四类人员辞职必须经过所在单位或主管部门批准,否则是不能辞职的:(一)国家和省、市(地区)重点科研项目的主要负责人和业务骨干,辞职后对工作可能造成损失的;(二)在边远地区、少数民族地区工作的;(三)从事特殊行业、特殊工种的;(四)从事国家机密工作,或曾从事国家机密工作,在规定的保密期内的。
    未与单位签定劳动合同的事业单位人员辞职争议适用《人事争议处理暂行规定》,争议双方人应当在争议发生之日起60日内,以书面形式向单位所在地认识争议仲裁委员会申请仲裁。
    目前事业单位人员辞职争议很多,一般是事业单位员工提出辞职而单位不同意,员工单方离职,单位留置人事档案;我国现实条件下员工没有人事档案其可选择的工作范围受到很大的限制,无法进入国际大企业工作,找不到理想的工作,无法办理社会保险事宜,也无法办理出国相关手续,员工非常苦恼;此类人事档案与员工分离的现象非常之多以至也成为社会问题,建议事业单位人员在发生辞职争议后及时在60天内提请人事争议仲裁。 

    11、员工辞职和户籍法律关系

    我国《劳动法》立法宗旨相当明确,保护在劳动关系中处于弱者地位的劳动者的自由择业权,劳动者有权利根据自己的能力、特长、志趣、意愿、教育程度在考虑社会实际需要的情况下选择职业、工种和就业单位;《劳动法》第31条规定“劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位”,确立了劳动者的单方辞职权,对劳动者辞职没有设立任何实质要件,只需要履行提前通知的义务,给用人单位合理、必要的准备时间即可;《劳动法》保护劳动者自由择业权具有积极社会意义,有利于劳动者最大限度地发挥自己的潜能,在实现自身价值的同时更好地为社会创造财富,符合现代社会发展和社会主义市场经济劳动力资源配置的需要,也是国际劳动立法的通例。
    首先,正如用人单位在经济性裁员和经营发生重大变更时辞退员工不是违约,而只是支付员工经济补偿金一样,员工行使法定授权在履行“提前通知义务”后辞职也不是违约,没有过错,不存在转移“户籍”问题,劳动者辞职可能对用人单位造成一定经济损失,劳动者应当赔偿只是用人单位由于劳动者辞职所造成的经济损失,如果企业向北京市交纳城市容纳费,该费由员工承担,企业没有交纳该费用的也不存在“外地生源进京安置费”。
    其次,户籍管理是公安部门的职权范围,公安部门依据国家和北京市政府的法律、法规管理户籍,户籍的转入转出不是用人单位和劳动者能通过劳动合同来约定的,劳动合同的“户籍”条款是无效的。笔者就员工辞职后户籍问题专门走访北京市基层派出所,派出所认为:劳动纠纷应当由劳动仲裁和法院受理,而且仲裁机构和法院无权对于户籍问题作裁决或者判决,员工户籍与员工辞职是否违反劳动法律和劳动合同没有关系,目前在员工辞职后户籍问题上北京市既没有相关条例和规定,也还没有员工辞职将其户籍转回的先例,派出所对于用人单位要求将员工户籍转回原籍的一概不受理;曾经有一段时期北京市为了照顾残疾人解决婚姻问题,允许与残疾人结婚的外地户籍人员落户北京市,为了防止有人不当利用,非正式规定外地人员在落户北京后与残疾人离婚的将其户籍转回原籍,由于违反“离婚自由”的原则,实际根本无法执行,结果是不了了之;目前北京籍罪犯服刑完毕后也还要北京就业和生活,即便员工辞职违反劳动法律和劳动合同也绝对不能“吊销户籍”。

    12、三资企业应该为职工提供哪些社会保险待遇? 
 
    外商投资企业(中外合资、中外合作经营和外商独资企业)是依据中华人民共和国法律在中国设立的中国企业法人,应当按照中国法律、法规和北京市的地方法规为企业员工提供社会保险和住房公积金;这也是法律、法规强制性规定的,并不是劳动者和企业能在劳动合同中所能协商的。
目前北京市的企业应当为员工提供以下社会保险和住房公积金: 

    一、基本养老保险 
    按照《北京市企业城镇劳动者养老保险规定》规定:基本养老保险费由企业和职工共同缴纳。企业按全部职工工资基数之和的19%缴纳基本养老保险费。职工以本人上一年月平均工资为缴费工资基数,1999年以6%交纳。职工月平均工资低于上一年本市职工最低工资标准的,以上一年本市职工月最低工资标准为基数缴纳基本养老保险费;职工月平均工资高于上一年本市职工月平均工资300%以上的部分,不缴纳基本养老保险费,也不作为计发基本养老金的基数;职工无法确定本人上一年月平均工资的,以上一年本市职工月平均工资为基数缴纳基本养老保险费。

    二、基本医疗保险
   以北京市职工上年社会月均工资为基数,用人单位应当按照6%,职工按照2%交纳基本医疗保险费。

    三、失业保险
    按照国家《失业保险条例》规定,用人单位按照工资总额的2%缴纳失业保险费,职工按照本人工资的1%缴纳失业保险费。

    四、住房公积金
    按照国家《住房公积金管理条例》规定:职工住房公积金的月缴存额为职工本人上一年度月平均工资乘以职工住房公积金缴存比例;用人单位为职工缴存的住房公积金的月缴存额为职工本人上一年度月平均工资乘以单位住房公积金缴存比例。
    随着社会保险体制的不断完善,目前大部分企业都参加了社会保险;但是还有小部分企业既不与职工签定劳动合同,也不为职工交纳社会保险金,逃避法定义务,损害职工的合法权益;如果职工发现用人单位还未参加社会保险或拖欠缴纳社会保险费,可以向劳动监察大队举报或者提请劳动争议仲裁

    13、 职工患病期间的法律规定 

    《劳动法》在第二十九条中规定:劳动者在患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内,用人单位不得解除劳动合同;即使在经济性裁员和企业客观情况发生重大变化时,用人单位也不得与劳动者解除劳动合同;原劳动部在《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》中具体规定了不同的工作年限所对应的医疗期,如果您工作不满10年,在本企业工作不满5年,您所应有的医疗期为3个月,并且是按照6个月内累计病休时间计算的;在3个月的医疗期内所在单位不得解除劳动合同。
    如果医疗期满后,劳动者不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的,用人单位可以依据《劳动法》第二十六条的规定,在提前30日以书面形式通知劳动者本人后,和劳动者解除劳动合同,但是应当依据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定支付经济补偿金和医疗补助费;劳动者在本单位工作每满一年,用人单位应当发给相当于一个月工资的经济补偿金,同时单位还应发给劳动者不低于六个月工资的医疗补助费;患重病和绝症的还应增加医疗补助费,患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%,患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%;其中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前12月的月平均工资,劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的,按照企业月平均工资的标准支付。如果单位不按规定给予劳动者经济补偿金,除全额发给经济补偿金外,还须按照该经济补偿金数额的5%支付额外经济补偿金。

    14、女职工生育期间的权益保障

    为了保护妇女的合法权益,保障女职工在生育子女时有必要的物资条件和基础,同时也为了保护下一代的身心健康,我国《劳动法》及其配套法规在保障妇女生育期间的合法权益方面构筑了较为完善和系统的保护体系。
    女职工最为担心的是因生育而失去工作,现实中相当一部分企业因害怕女职工在合同期内生育增加企业成本而在劳动合同和内部的规章制度中不合理规定:女职工在合同期内不得怀孕、生育或者在本企业工作几年后方可申请生育。针对这种情况,《妇女权益保障法》第二十六条规定“任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由,辞退女职工或者单方面解除劳动合同”;《劳动法》在第二十九条中还规定:女职工在孕期、产期、哺乳期内,用人单位即使在经济性裁员和企业客观情况发生重大变化时,也不得解除劳动合同;同时原劳动部在《关于〈劳动法〉若干条文的说明》和《关于贯彻执行《劳动法》若干问题的意见》中均规定:女职工的劳动合同在孕期、产期、哺乳期内到期的,应自动延续到女职工“三期”届满为止。
    怀孕期间妇女生理发生较大的变化,身体负担较重,为保护母婴健康,进而提高全民族素质,《劳动法》第六十一条规定“不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕7个月以上的女职工,不得安排其延长工作时间和夜班劳动”;《女职工劳动保护规定》还规定:女职工在怀孕期间,用人单位不得在正常劳动日以外延长劳动时间;对不能胜任原劳动的,应当根据医务部门的证明,予以减轻劳动量或者安排其他劳动。对于怀孕7个月和7个月以上的女职工,在劳动时间内还应当安排一定的休息时间;怀孕的女职工在劳动时间内进行产前检查的,应当算作劳动时间。如果女职工怀孕流产的,用人单位还应当根据医务部门的证明,给予一定时间的休假。
    为保证妇女在生育后得到良好的休息和休养,《劳动法》第六十二条规定“女职工生育享受不少于90天的产假”;《女职工劳动保护规定》规定:产前休假为15天,难产的增加产假15天;多胞胎生育的,每多生育一个婴儿,增加产假15天。
    在用人单位参加了社会生育保险的情况下,按照《企业职工生育保险试行办法》的规定,女职工产假期间的生育津贴按照本企业上年度职工月平均工资计发,由生育保险基金支付;女职工生育的检查费、接生费、手术费、住院费、药费以及出院后因生育引起疾病的医疗费也由生育保险基金支付。如果用人单位未参加社会生育保险,应当按照《女职工劳动保护规定》和1988年原劳动部《关于女职工生育待遇若干问题的通知》规定,在正常产假期间照发女职工工资。
    为了使婴儿得到正常哺乳,保证孩子的健康成长,《劳动法》第六十三条规定“不得安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动,不得安排其延长工作时间和夜班劳动”。
    目前部分企业有法不依,侵害女职工权益的现象相当多见,要想从根源上的杜绝此类情况,尚有赖于切实全面执行《企业职工生育保险试行办法》,广泛建立和参加社会生育保险,使生育费用社会化,从而减轻企业负担。女职工也要学会应用法律手段保护自己的合法权益,在权益遭到侵害时,既可以提请劳动争议仲裁,也可以依据《女职工劳动保护规定》,向当地劳动检察部门提出申诉,受理申诉的部门应当自收到申诉书之日起30天内作出处理决定,女职工对处理决定不服的,可以在收到处理决定书之日起15天内向人民法院起诉。其中对于女职工来说,向当地劳动监察部门提出申诉,利用国家行政执法权保护自己,较为便捷和经济。

    15、如何申请失业保险金

    申请失业保险金必须符合以下条件:(一)原工作单位和您参加失业保险并且按月足额缴纳失业保险费满1年;(二)必须是非因您本人意愿中断就业的,因辞职、自动离职等本人意愿中断就业的,不能享受失业保险待遇;(三)您必须已办理失业登记,并有求职要求。
    所以,您应当及时要求原工作单位在劳动合同期满后7日内将您作为失业人员报您户口所在地区(县)社会保险经办机构备案,在劳动合同期满后20日内,持缴纳失业保险的有关材料将您的档案转移到您户口所在地区(县)社会保险经办机构,并且为您出具终止劳动关系的证明;您本人应当在劳动合同期满后40日内,持该证明、户口簿、身份证和3张一寸免冠照片到户口所在地的街道办事处、镇政府劳动和社会保障部门办理失业登记,同时办理领取失业保险金手续,领取失业保险金领取证和求职证,从办理失业登记之日起计算失业保险金;从办理失业登记的次月起,持身份证、失业保险金领取证及求职证,按月领取失业保险金;如果您因病不能亲自领取的,可以委托亲属持上述三证、医院诊断证明和代领人的身份证代为领取。
    目前存在较多的问题是部分用人单位并没有参加诸如失业保险等社会保险,造成劳动者在失业以后无法享受失业保险金和其他失业待遇。1999年11月01日实施的《北京市失业保险规定》规定:北京市企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、有合同制工人的国家机关、有雇工的城镇个体工商户和职工本人均必须缴纳失业保险费,是失业保险费交纳的主体;而且用人单位应缴纳的失业保险费,由社会保险经办机构委托用人单位的开户银行按月代为扣缴;职工个人应缴纳的失业保险费,由用人单位代为扣缴。所以用人单位和职工没有参加失业保险违反国家劳动法规,责任在于用人单位;根据《北京市失业保险规定》第31条“用人单位不按规定缴纳失业保险费或不按规定及时为失业人员转移档案关系,致使失业人员不能享受失业保险待遇或影响其再就业的,用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的损失”的规定,用人单位应当赔偿劳动者因此造成的损失,劳动者也应当及时提请劳动争议仲裁。

    16、失业保险的领取标准 

    在户口所在地的街道办事处或者镇政府劳动和社会保障部门领取失业保险金领取证后,从办理失业登记之日起计算失业保险金,从办理失业登记的次月起可按月领取失业保险金。
    根据缴费时间长短,失业人员享受的医疗补助金分别按照其领取失业保险金总额和医疗费的60%-80%予以报销;失业人员在领取失业保险金期间,患危重病住院治疗或者连续门诊治疗,累计医疗费支出超过本人应享受的医疗补助金总额2,000元以上,其超过2,000元以上的部分,个人及其家庭生活困难难以支付的,可以申请一次性医疗补助,一次性医疗补助按照医疗费的80%予以补助,但补助金不得超过本人应领取失业保险金总额的200%。 

    17、工资、薪金个人所得税的计算 

    我国个人工资、薪金个人所得税计算采用的是九级超额累进税率,每月工资、薪金减去费用扣除额为应纳税所得额,目前北京市的费用扣除额为1,000元人民币;应纳税所得额不超过500元的部分按照5%税率交纳个人所得税,应纳税所得额超过500元至2,000元的部分按照10%税率交纳个人所得税,应纳税所得额超过2,000元至5,000元的部分按照15%税率交纳个人所得税,应纳税所得额超过5,000元至20,000元的部分按照20%税率交纳个人所得税,应纳税所得额超过20,000元至40,000元的部分按照25%税率交纳个人所得税,应纳税所得额超过40,000元至60,000元的部分按照30%税率交纳个人所得税,应纳税所得额超过60,000元至80,000元的部分按照35%税率交纳个人所得税,应纳税所得额超过80,000元至100,000元的部分按照40%税率交纳个人所得税,应纳税所得额超过100,000元的部分按照45%税率交纳个人所得税;需要说明的是部分单位在年底发放第13月的工资,该工资是不扣除费用而直接计入当月的纳税所得额的。
    员工工作期间的工资、薪金个人所得税由单位在发放工资时代为扣缴,员工与单位就此争议不多,目前在用人单位单方面与员工解除劳动关系时就经济补偿金的纳税争议较为多见;1999年国家税务总局在《关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》中规定“对于个人因解除劳动合同而取得一次性经济补偿收入,应按“工资、薪金所得”项目计征个人所得税;一次性经济补偿收入可视为一次取得数月的工资、薪金收入,允许在一定期限内进行平均;具体平均办法为:以个人取得的一次性经济补偿收入,除以个人在本企业的工作年限数,以其商数作为个人的月工资、薪金收入,按照税法规定计算缴纳个人所得税”,员工了解此项规定对于减少争议是很有帮助的。
最后,需要提醒员工的是应当按月及时向单位财务人员索要个人所得税特种税票。 

    18、劳动监察-解决劳动争议的另一途径
    《劳动法》的立法宗旨是为了保护劳动者的合法权益,调整劳动关系,解决劳动争议,促进经济发展和社会的进步。在劳动法律关系中劳动者一方是弱者,在各个方面都无法与用人单位相抗衡,在劳动关系建立后劳动者与用人单位又存在隶属关系,用人单位往往利用自己所处的优势违反《劳动法》的规定,侵犯劳动者的合法权益;而劳动者也常常由于财力、时间、精力和其他因素所限,不敢或者不可能与用人单位对抗以争取合法权益;所以《劳动法》在维护用人单位和劳动者双方合法权益的同时,着重保护劳动者的合法权益;为了切实保证劳动者合法权益的实现,国家实行劳动监察制度,在各级劳动厅、局均设立了劳动监察机构,通过国家行政机关应用行政执法的手段来保证《劳动法》的全面实施。
劳动者对于用人单位侵犯劳动者权益的行为,均可向用人单位所在地劳动局劳动监察处、科举报,要求查处,劳动者可以在用人单位有以下侵犯劳动者权益的情况下举报:
    1强迫劳动者延长劳动时间的;
    2克扣或者无故拖欠劳动者工资的;
    3拒不支付劳动者延长工作时间劳动工资报酬的;
    4低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
    5解除劳动合同后未给予劳动者经济补偿的;
    6无故不交纳社会保险费的;


    19、如何提请劳动争议仲裁?
 
    随着社会主义市场经济的建立和全国统一、开放的劳动力市场的形成,劳资纠纷大量涌现;及时、妥善地处理劳资纠纷,有利于保障企业和职工的合法权益,维护正常的生产经营秩序和维护社会的安定团结。劳动争议仲裁制度是国家确立的高效、及时处理和化解劳资纠纷的专项劳动法律制度,是处理劳资纠纷所必经的,劳动者和用人单位只有在不服劳动争议仲裁裁定时,方可在法定时限内向人民法院申请民事诉讼。
    劳动争议仲裁委员会受理企业与职工之间的下列劳动争议:(一)因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议;(二)因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护规定发生的争议;其中“工资”是指按照国家统计局规定应统计在职工工资总额中的各种劳动报酬,包括标准工资、有规定标准的各种奖金、津贴和补贴;“保险”是指社会保险,包括工伤保险、医疗保险、生育保险、待业保险、养老保险和病假待遇、死亡丧葬抚恤等社会保险待遇;“福利”是指用人单位用于补助职工及其家属和举办集体福利事业的费用,包括集体福利费、职工上下班交通补助费、探亲路费、取暖补贴、生活困难补助费等;“培训”是指职工在职期间(含转岗)的职业技术培训,包括在各类学校的培训及与其相关的培训合同、培训费用等;“劳动保护”是指为保障劳动者在劳动过程中获得适宜的劳动条件而采取的各项保护措施,包括工作时间和休息时间、休假制度的规定、各项保障劳动安全与卫生的措施、女职工的劳动保护规定、成年人的劳动保护规定等。(三)因履行、变更、解除、终止劳动合同发生的争议。只要劳动者与用人单位存在事实上的劳动关系,所申诉事项属于劳动争议仲裁的管辖范围,不论劳动者和用人单位是否签定劳动合同,劳动争议仲裁委员会均应受理。
    劳动争议仲裁委员会一般应当在组成仲裁庭之日起六十日内处理完劳动争议;劳动者或者用人单位对仲裁裁决不服的,可以在收到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉;期满不起诉的,裁决书即发生法律效力。

    20、劳动争议仲裁中的常见问题 
    
    申诉人向仲裁委员会申请劳动争议仲裁时,应当提交申诉书,并按照被诉人数提交副本。申诉书应当载明申诉人的姓名、职业、住址、工作单位、邮政编码以及联系电话和被诉人(企业)的名称、地址和法定代表人的姓名、职务、联系电话;申诉书应当着重阐明仲裁请求和所根据的事实和理由;并且提供相应的证据材料。
    仲裁委员会应当自收到申诉书之日起七日内做出受理或者不予受理的决定。仲裁委员会决定受理的,应当自作出决定之日起七日内将申诉书的副本送达被诉人,并组成仲裁庭;决定不予受理的,应当在作出决定之日起七日内制作不予受理通知书送达申诉人。
    目前仲裁委员会在处理部分不予受理的申诉时,只给予申诉人口头说明,而不给予书面的不予受理通知书;由于对劳动法律、法规规定的劳动争议受理范围的理解认识不同,申诉人向人民法院提起民事诉讼时,在不能出据劳动争议仲裁委员会不予受理通知书的情况下,一旦人民法院认为案件属于劳动争议仲裁而不予受理,申诉人就处于告诉无门的境地;所以在劳动争议委员会不予受理申诉时,申诉人应当要求劳动争议仲裁委员会的具体承办工作人员依法出据不予受理通知书。
    仲裁当事人可以委托一至二名律师或者其他人代理参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动,必须向仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书,委托书应当具体明确委托权限有无代为提出、承认、放弃和变更申诉请求、代为进行和解权利。目前由劳动者作为申诉人提起的劳动争议仲裁居多,我国劳动法规比较分散、庞杂,地方性的法律规定又比较多,不易查询,在提起劳动仲裁前咨询相关法律问题还是相当必要的。
    仲裁庭处理劳动争议,应当自组成仲裁庭之日起六十日内结束。案情复杂需要延期的,经报仲裁委员会批准,可以适当延期,但是延长的期限不得超过三十日。但是《劳动争议仲裁委员会办案规则》第三十条又规定:“对于请示待批、工伤鉴定、当事人因故不能参加仲裁活动以及其他妨碍仲裁办案进行的客观情况时,应视为仲裁时效中止,并且需报仲裁委员会审查同意。仲裁时效中止不计仲裁办案时效内”,该条款弹性较大,造成部分劳动争议仲裁案件久拖不裁,违背了国家建立劳动仲裁制度及时和方便仲裁当事人处理劳动纠纷的本意。在劳动仲裁超越法定时效后,当事人应当及时要求具体承办人员解释是否经过劳动仲裁委员会的审查同意,在必要时可以进一步核实,以利于及时解决纠纷。
    劳动争议仲裁费包括案件受理费和处理费,每件受理费标准是3人以下的20元,4至9人的30元,10人以上的集体劳动争议案件50元;受理费由申诉方在收到仲裁委员会受理通知后五日内预交;处理费按实际开支收取,主要内容包括:鉴定费、勘验费、旅差费、证人误工补助等,处理费由当事人双方预付,结案后按实际开支收取。职工当事人一方,如交纳仲裁费确有困难时,还可向劳动仲裁委员会办公室申请减交、缓交或免交。经仲裁委员会裁决的案件,当事人一方败诉,一方胜诉的,仲裁费由败诉的一方负担;当事人部分败诉,部分胜诉的,仲裁费由仲裁委员会决定双方各自应分担的数额。 

    21、求职择业中的竞业避止和商业秘密的保护  

    《劳动法》第三十一条规定“劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位”,本条赋予了劳动者的辞职权,劳动者单方面解除劳动合同无须任何实质条件,只需要履行提前通知的义务即可。选择职业的权利是《劳动法》规定的劳动者的一项基本权利,这项权利的实现,有利于劳动者根据自己的能力、特长、志趣和爱好,选择最适合自己的职业,最大限度地发挥自己的潜能,在更好地为社会创造财富的同时,也实现自身的价值,也是符合社会发展的需要和国际惯例的。
    在确定劳动者辞职权的同时,为了保证劳动合同稳定和履行,保护用人单位的用工权利,《劳动法》第十七条规定“劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务”;第一百零二条规定“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任”;原劳动部还在《违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法》的第四条规定“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位下列损失:1 用人单位招收录用其所支付的费用;2 用人单位为其支付的培训费用,双方另有约定的按约定办理;3 对生产、经营和工作造成的直接经济损失;4 劳动合同约定的其他赔偿费用”。从以上规定可以看出,在对劳动者违约解除劳动合同的赔偿方面,国家赋予劳动合同当事人约定条款以法律效力,在赔偿时应当遵守这些约定条款。
    故此,在签定劳动合同时,为保护双方的合法权益,合同条款应当比较详细;在维护公司合法的经济权益和合理保护公司商业、技术机密,预防可能的不正当竞争方面,用人单位更应当在劳动合同中明确以下内容:
    1招收录用劳动者所支付费用数额或者计算方法。
    2用人单位为劳动者支付的培训费用数额、服务期和劳动者提前解除合同赔偿培训费用计算方法。
    3劳动者违约解除劳动合同对生产、经营和工作造成的直接经济损失的计算方法。
    4劳动者竞业避止和保密条款。
    其中以竞业避止和保密条款最为重要,用人单位应当与知悉本单位商业、技术秘密的高级管理人员和技术骨干在劳动合同中约定,在终止或解除劳动合同后的一定期限内,负有保密义务;并且不能到生产同类产品或经营同类业务,且有直接竞争关系的其他单位任职。保密期限通常以某类产品或者服务的寿命周期为限,一般为一到三年;应当详细约定违反竞业避止和保密条款的赔偿数额或者计算方法;由于竞业避止肯定会限制劳动者的劳动能力,凡有这种约定的用人单位也应向有关人员支付一定数额的补偿费。 

    以上只是从法律的角度看待人才流动中的保护用人单位商业秘密和防止不正当竞争问题,用人单位应当建立严格的预防制度和保密制度,采用保密技术以及其他合理的保密办法来保护商业秘密。从积极的角度上来看,用人单位还需用心去营造一种和谐的企业氛围,培养员工家庭式的亲密感情,给员工以强烈的归属感和团体意识;并且充分给予员工发展的机会。(人才市场报)
 
                                           郑州市律师协会


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